Le code de commerce ne donne aucune définition légale de la faute de gestion du dirigeant. Mais il indique que, lorsqu’une société se trouve en liquidation judiciaire, que le juge peut condamner le dirigeant en cas de faute de gestion ayant contribué à une insuffisance d’actif.
En l’absence d’une définition précise, la jurisprudence permet, cependant, de dresser un catalogue, non limitatif, d’imprudences, négligences, irrégularités et fraude. Globalement, elle recouvre tout acte ou omission commis par un dirigeant ne s’inscrivant pas dans l’intérêt social de l’entreprise.
Son périmètre est donc très large et peut aussi bien englober une simple imprudence, comme le choix de se diversifier sans véritable étude de marché, une irrégularité comme la tenue d’une comptabilité incomplète ou une fraude, tel un abus de bien social, ce dernier cas relevant également de la responsabilité pénale.
Le risque le plus important résulte d’un dépôt de bilan trop tardif, c’est-à-dire déclenché plus de 45 jours après la cessation de paiements. Certains dirigeants poursuivent néanmoins leur activité et accumulent des dettes qui seront prises en compte pour déterminer leur responsabilité.
La faute de gestion par omission découle d’une attitude passive ou négligente du dirigeant. Se désintéresser de la gestion d’une société en la laissant à un dirigeant de fait, ne pas tenter de prévenir une situation déficitaire, ne pas mettre en œuvre de procédure de sauvegarde peuvent constituer une faute de gestion.
Dans ce cas, la faute de gestion recouvre la réalisation d’actes de gestion contraires à l’intérêt de la société ou dans l’intérêt exclusif du dirigeant (fautes par commission). On peut citer à titre d’exemple un investissement excessif au regard de la situation financière de l’entreprise, la poursuite d’une exploitation déficitaire, des emprunts supérieurs aux capacités de remboursement de l’entreprise. Il s’agit généralement de mauvais résultats de gestion mais le simple fait de ne pas avoir atteint les objectifs fixés n’est pas répréhensible.
Les fautes par commission, comme celles par omission, engagent également la responsabilité civile des dirigeants. Le cumul entre l’action en responsabilité civile et l’action en responsabilité en insuffisance d’actif est possible.
Les infractions au droit des sociétés (versement de dividendes fictifs, etc.), au droit du travail (dissimulation d’emploi, etc.), au droit commercial (abus de position dominante, etc.), ou au droit commun (escroquerie, discrimination, banqueroute, etc.) sont des fautes de gestion qui engagent la responsabilité pénale des dirigeants et conduisent à la responsabilité pour insuffisance d’actif.
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